lunes, 6 de agosto de 2012

La Libertad de Religión como Derecho Fundamental

 
                                                                                Manuel Arnaldo Castillo Calle (*)[1]

 
“La  noción jurídica  de  libertad  religiosa  es  muy  compleja  en  su  contenido,  pues  abarca
diversas  manifestaciones:  libertad  de  conciencia,  libertad  de  culto,  libertad de asociación,
libertad de las confesiones religiosas, etc.”


I.              INTRODUCCIÓN

No hay duda que uno de los fenómenos positivos de la moderna ciencia jurídica y de algunas legislaciones democráticas ha sido el desarrollo doctrinal y normativa sobre el derecho fundamental a la libertad de religión, hecho que ha contribuido decididamente a poner en el centro de la realidad jurídica a su verdadero actor; quien viene a ser la persona humana, su dignidad y la libertad que a esa dignidad corresponde. Efectivamente, el Derecho, en cuanto ordenamiento, está constituido por el conjunto de normas y de relaciones que organizan las personas en  comunidad social, pero ha habido una progresiva toma de conciencia de que ese ordenamiento se debe estructurar y progresivamente perfeccionar teniendo presente que es precisamente la persona humana el fundamento y fin de la vida social.
La libertad religiosa en nuestro país fue una conquista de liberales, evangélicos y católicos. Tal vez el término “católicos” en este contexto parece extraño, ya que aparentemente era la misma Iglesia Católica la que más se opuso a la libertad de cultos en el Perú. Sin embargo, es necesario recordar que existía una larga tradición de regalismo desde la época de los Reyes Católicos que legitimaba la injerencia del Estado en los asuntos de la religión y la Iglesia. En el siglo XIX y el XX también los liberales y ciertos grupos anticlericales propusieron legislación que, según las normas del mundo occidental, violaban los derechos civiles de los católicos. Por lo tanto, debemos señalar que el derecho fundamental a la libertad de religión abarca a las aproximadamente 3,000 religiones que existen en el mundo.
II.            LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO DERECHO
A decir de nuestra legislación, la misma sí considera el derecho de la libertad religiosa, para lo cual a lo largo de nuestra historia republicana se han dictaminado leyes, decretos supremos, disposiciones administrativas, etc. Asimismo, se han aprobado leyes de reconocimiento de circunscripciones y autoridades eclesiásticas, disposiciones y normas respecto al asociacionismo religioso, así como a la asistencia religiosa en las fuerzas armadas, en los centros penitenciarios y en los centros hospitalarios, y demás normatividad de suma importancia para la prevalencia del derecho fundamental como es la libertad de religión.
                Un punto importante a considerar en nuestro país; es que somos un Estado no confesional, es decir no nos identificamos con ninguna confesión en particular. Sin embargo en la Constitución Política del Perú vigente, taxativamente señala:
ARTICULO 50.-
(….)
“el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración”

Luego agrega:

“El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas”.

Esto significa que si bien el estado es no confesional, busca tener una relación armónica con las diversas confesiones  que se hallan en el territorio nacional. Lo que conlleva a afirmar que el derecho a la libertad religiosa queda claramente salvaguardado.

            Tratadistas constitucionales critican duramente el presente artículo de nuestra carta política; señalando que el mismo, va en contra el principio de igualdad. Pero la realidad es distinta, puesto que el Estado reconoce que todas las confesiones tienen el mismo derecho, entonces el artículo líneas arriba descrito,  no se señala que la Iglesia Católica tenga preferencia en cuanto al derecho, sino que se reconoce su importancia histórica y le presta su colaboración, afirmando también que puede establecer formas de colaboración con otras confesiones
El texto normativo no vulnera la igualdad de confesiones, pues debemos tener en cuenta que en relación a la Iglesia se afirma que el Estado le presta su colaboración, mientras que para las demás se dice que el Estado puede establecer formas. Esta diferencia responde a que la Iglesia es una realidad ya constituida e individualizada con quien el Estado ya se relaciona, en cambio el universo de las “otras confesiones”; es un conjunto abierto al futuro y por tanto es propio guardar la forma potencial de modo que quede claro que el Estado está en la libertad de establecer con flexibilidad nuevas formas de colaboración, por ende se busca es la existencia de una relación armónica del Estado y las diversas confesiones existentes en él.
III.           NATURALEZA DEL DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA
El derecho fundamental a la libertad religiosa ha sido y es uno de los temas más evocados por casi todas las regulaciones y declaraciones que se han realizado en la sociedad mundial y porque no decirlo en nuestro país.
 Pues no se trata de un derecho humano que - por su contenido - las sociedades tratan de privilegiar respecto a los otros derechos humanos.

 Ahora bien, si alguien nos preguntase ¿Cuál es la naturaleza del derecho a la libertad religiosa?; o ¿En qué consiste el derecho a la libertad religiosa?;

En nuestra opinión, deberíamos responder:

La libertad religiosa consiste en que todos los hombres estén inmunes de coacción, tanto por parte de personas particulares como de grupos sociales y de cualquier potestad humana; y ello, de tal manera, que en materia religiosa ni se obligue a nadie ni se le impida a ninguno que actúe conforme a ella, ya sean en ámbito privado o en ámbito público, solo o asociado con otros, dentro de los límites debidos”.

 Ya la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, en la ciudad de París, había aprobado la “Declaración Universal de Derechos Humanos”[2]; en cuyo Preámbulo, sostenía la importancia del derecho de la libertad de religión como derecho humano.

 Más adelante, en el número 13 de la misma norma supranacional, agrega que -entre otros derechos humanos mencionados allí:

“Toda persona tiene derecho (…) a la libertad de pensamiento, de conciencia y religión”

Asimismo, podemos señalar que la libertad religiosa es reconocida por el derecho internacional en varios documentos como el artículo 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[3]; el artículo 27 de este mismo Pacto, los mismos que garantizan a las minorías religiosas el derecho a confesar y practicar su religión. De la misma forma lo hace la Convención de los Derechos del Niño, en su art. 14, y el artículo 9 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el citado artículo 18, indica:
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia[.
 Por lo tanto, lo antes afirmado nos lleva a señalar que el privilegio unido a la regulación seria y tolerante de este derecho sobre los demás derechos humanos nos dará siempre una pauta de la madurez de aquellas sociedades que —por ser tales— están dispuestas a respetar al ser humano en su dignidad más profunda.

IV.          EL PRINCIPIO DE LAICIDAD DEL ESTADO

El principio de laicidad supone la proyección negativa del principio de libertad religiosa. Estado laico es el que se autocomprende ante lo religioso como sólo Estado al servicio de la persona y no como persona dotada de conciencia y libertad que pudiera formular un acto de fe. Como consecuencia de la libertad religiosa reconocida a ciudadanos y a grupos, el Estado no se considera competente para enjuiciar la verdad religiosa y adoptar una postura fideísta o atea ante la religión.

Por esto, el Estado laico tiene, en primer lugar, el sentido negativo de no confesionalidad que es ausencia de reconocimiento de una religión como oficial del Estado, y por lo tanto ausencia de inspiración de la actuación del Estado en los principios de una determinada confesión. Y ello con base en que ni se reconoce una religión como la única verdadera, ni se reconoce una religión por ser la mayoritaria en la sociedad.

Si queremos situar la posición constitucional de las confesiones religiosas, en relación con otros países de la Unión Europea, habría que decir que, a diferencia de lo que acontece en el Reino Unido o en Dinamarca, en nuestro país no existe una Iglesia de Estado. A diferencia de lo que sucede en Francia, las relaciones entre el Estado y las confesiones religiosas no se rigen por el principio de separación, sino por el de cooperación.

Anteriormente el Estado solía ser vinculado con la iglesia católica, diversas constituciones decían, incluso que el Estado Peruano era católico. Esto era obviamente absurdo por que el Estado no podía tener religión; además al ser el Estado una institución básicamente política, la iglesia católica no podía estar comprometida con las actividades políticas de aquel.[4]

V.           CONCLUSIONES
·         La libertad religiosa tiene una vertiente positiva compuesta por el ejercicio del derecho y una negativa que protege a aquellos que no quieren involucrarse en la confesión religiosa. Por consiguiente, la libertad religiosa no es una aspiración a alcanzar, sino un atributo instalado en la voluntad de la persona humana, el cual debe ser fomentado y protegido por cada uno de los Estado que conforman la sociedad mundial.

·         La libertad religiosa es un derecho fundamental del ser humano y tiene protección constitucional y tanto el Estado Peruano y la comunidad internacional le provee mecanismos claros para su ejercicio.

·         El tema de la libertada de religión en nuestro país tomo mayor protagonismo cuando en el año 2008, un ciudadano presento una demanda de amparo contra el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de ese entonces – solicitándose en dicha garantía constitucional; a) que se ordene el retiro, en todas las salas judiciales y despachos de magistrados a nivel nacional, de símbolos de la religión católica como la biblia y el crucifijo, así como b) la exclusión, en toda diligencia o declaración ante el Poder Judicial de la pregunta sobre la religión que profesa el procesado o declarante el general. Proceso constitucional que se llevo adelante, declarándolo improcedente el Tribunal Constitucional.



[1] (*) Abogado, Director del Centro Latinoamericano de Derecho Constitucional, Graduado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega; Estudios de Arbitraje en la Pontificia Universidad Católica del Perú; Miembro de la Nómina de Colaboradores de la Revista Critica de Ciencias Sociales y Jurídicas “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). Miembro del Comité Consultivo de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Nacional de Córdoba  (Argentina), Director del área de Derecho Constitucional del Centro de Investigación Jurídico, Humanista y Social “Philos Iuris” (Perú); Articulista de la Revista de Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile; Estudios en Materia de Conciliación Extrajudicial y Conciliación Extrajudicial Especializada en Familia; Actualmente viene desempeñándose como Docente Universitario en las materias de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Conferencista en temas de Derecho Constitucional.
[2] DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
PREAMBULO.- “que el desconocimiento y menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que constituye la aspiración más elevada del hombre el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de libertad de creencia”.
[3] ARTICULO 18:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener y adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las practicas y la enseñanza.
(….)
[4] OTAROLA PEÑARANDA, Alberto - La Constitución de 1993, Estudios y reforma a quince años de su vigencia, Marzo 2009, pág. 121.
El Derecho Constitucional Económico en el Perú.

Manuel Arnaldo Castillo Calle (*) (**)[1]


                                                   SUMARIO:
                                1.         Introducción.
                                        2.         Alcances sobre ¿Qué es el Derecho Constitucional Económico?
                                        3.         El Régimen Constitucional económico en el Perú.
                                        4.         La definición de Constitución económica.
                                        5.         Análisis económico del Derecho Constitucional.
                                        6.         A modo de conclusión.
                                        7.         Bibliografía consultada.
 

 

Mayo / 2012
Lima - Perú



 
RESUMEN

El presente artículo tiene como finalidad brindar algunos alcances sobre cómo se encuentra regulado el Régimen Económico en nuestra Magna Lex, ya que como sabemos en nuestra historia constitucional la regulación de aspectos económicos en una constitución no ha sido una práctica que haya existido siempre, muy por el contrario, una parte económica se incluye en una constitución recién en el siglo XX, sumándose a aquellas dos partes tradicionales de componen la misma, que vienen a ser la parte dogmática referida a los derechos y deberes de la persona o del ciudadano, y, una parte orgánica, es decir, aquella dedicada a tratar lo relacionado a la organización del Estado y las diferentes funciones que cumplen todos y cada uno de sus organismos que lo componen.

PALABRAS CLAVES

Régimen económico, parte dogmatica, parte orgánica, texto constitucional, neocapitalismo, socialismo democrático, preámbulo, economía social de mercado, derechos fundamentales, Estado.

ABSTRACT

This article is intended to provide some scope on how the Economic System is regulated in our Magna Lex, as we know in our constitutional history of economic regulation in a constitution is not a practice that has always existed, well Conversely, an economic part is included in a new constitution in the twentieth century, adding to those two traditional parties comprising the same, which come to be the dogmatic referred to the rights and duties of the person or citizen, and, an organic part, that is, one dedicated to addressing matters related to the state organization and the different functions performed by each and every one of its component agencies.

KEYWORDS

Economic system, partly dogmatic, partly organic constitution, neo-capitalism, democratic socialism, preamble, social market economy, fundamental rights, the State.

  
  1. INTRODUCCIÓN.
            Toda Constitución debe de contar con tres partes: preámbulo, parte dogmática y parte orgánica. El preámbulo suele tener un conjunto de enunciados solemnes de introducción que señalan quien hace la Constitución, cuáles son sus fines, cuál es la tendencia y el espíritu del texto constitucional; no tiene carácter normativo vinculante, pero tiene el carácter inspirador de una declaración de principios y valores que sirve de guía para la interpretación y la elaboración de normas. La parte dogmática contiene los derechos fundamentales de las personas y precede a la parte orgánica como mensaje de su supremacía sobre la sociedad y el Estado. La parte orgánica contiene las normas que determinan la forma de Estado y de gobierno, su organización, funciones, competencias, responsabilidades y demás aspectos. Esta división no es estricta, pues en la parte dogmática podemos encontrar algunos dispositivos de carácter orgánico y en el parte orgánica podemos encontrar algunas disposiciones de carácter dogmático.
            Si nos enfocamos en la Parte Orgánica existen un conjunto de dispositivos que se distinguen de los demás por estar relacionados a la actividad económica del país. Así tenemos, aquellos que limitan la actividad económica del Estado; le imponen obligaciones y responsabilidades en materia económica; regulan su actividad recaudadora y distributiva de los recursos públicos; así como establecen derechos y libertades económicas en favor de los particulares. Este conjunto de dispositivos constitucionales han sido agrupados en lo que se denomina la “Constitución Económica”; no se trata de una Constitución distinta a la que conocemos, sino un aspecto de ella, que se diferencia por su especialidad, importancia y organicidad.

            A decir de nuestro máximo intérprete de la Constitución, el mismo que viene a ser el Tribunal Constitucional del Perú[1] también ha ensayado definiciones; por una lado dice que son “normas orientadas a establecer las pautas básicas sobre las que se fundan el régimen económico de una sociedad”; por otro lado, que son “disposiciones que suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene como finalidad configurar el ámbito jurídico en el cual se desarrollarán la actividad económica de nuestro país, y cuyo propósito es que la actuación del Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del Estado social y democrático de Derecho”. Nosotros proponemos que la Constitución Económica consiste en el conjunto de normas constitucionales que establecen el marco jurídico fundamental y orgánico, que regula la actividad económica de un país, tanto las relaciones económicas del Estado con los ciudadanos y entre éstos.
            En la historia de las trece constituciones que ha tenido el Perú, ninguna hasta la Constitución de 1979 tuvo un capitulo especifico sobre el régimen económico. Como casi la totalidad de constituciones latinoamericanas contemporáneas, las normas en materia económica estuvieron reguladas en las secciones sobre derechos de las personas  o de las garantías constitucionales.
            La Constitución de 1979 por primera vez incluyo un capitulo especifico sobre el régimen económico, el mismo que se ha mantenido en la Magna Lex de 1993.
  1. ALCANCES SOBRE ¿QUE ES EL DERECHO CONSTITUCIONAL ECONOMICO?
            El derecho de la economía desde una perspectiva sustantiva, confluye las normas e instrumentos jurídicos a través de los cuales el Estado dirige la actividad económica, fundamentalmente la Constitución económica.
            La Constitución entre otros posibles significados, es la norma suprema que, inspirada en valores superiores, determina la ordenación jurídica de la sociedad. Y dado el alcance y trascendencia que tiene la economía en la vida social, es fundamental que la Constitución recoja los principios jurídicos mas importantes a los que debe someterse la ordenación de esa realidad más aún, cuando, en momentos como los actuales, el Estado asume roles que tienen gran incidencia  en su quehacer y configuración. En ese orden de ideas, compartimos el criterio de que la participación y las prerrogativas del Estado en la vida económica constituyen en nuestros días uno de los problemas centrales del constitucionalismo.
            Creemos pertinente diferenciar con claridad la regulación del Derecho Publico de la Economía. El fin primordial de la regulación, de origen anglosajón, es el reforzamiento del mercado allí donde ha decaído su capacidad de proporcionar eficiencia en la asignación de los recursos. Su finalidad es fundamentalmente económica. Mientras que el derecho público de la economía, tal como se extiende en el contexto europeo continental, tiene un contenido más amplio de la regulación económica, pues abarca todas las posibles manifestaciones de la intervención del Estado, esto es, tanto aquellas que persiguen una finalidad como las que procuran otros fines y de modo marcado fines distributivos. En esta concepción, que es la que seguimos, el fundamento constitucional de la ordenación económica de los derechos constitucionales, como la libertad de la empresa, o los Principios Generales del Régimen Económico[2].
            En los tiempos presentes adquiere vigencia el pensamiento del economista GALBRAITH[3], quien señalo cuatro factores que obligan a la intervención y regulación pública, las mismas que viene a ser:
  • La protección del medio ambiente
  • La protección de los más vulnerables de los empleados por al aparato productivo contra los efectos adversos de la maquina económica.
  • La propensión de la economía a producir o vender bienes y servicios deficientes o materialmente perjudiciales.
  • Las tendencias al interior del sistema económico que son autodestructivas para su eficaz funcionamiento.
            Así, en el derecho administrativo económico hay una variedad muy diversa de formas de intervención del Estado en la economía: el orden publico económico es un titulo que legitima la intervención del Estado mediante autorizaciones, inspecciones, sanciones e intervenciones de empresas; la actividad administrativa de fomento del desarrollo económico mediante subvenciones y construcción de obras públicas; la actividad administrativa prestacional o de servicio público; y la intervención directa mediante empresas públicas.
            En el derecho público comparado no es la regla que exista una sección de la constitución relativa a una materia, como el régimen económico, que corresponde más bien a las políticas de gobierno antes de que a la estructura del Estado. Regular el régimen económico de la sociedad y el gobierno debe ser, en principio, competencia solo legislativa; hacerlo a nivel constitucional puede reducir en extremo las opciones de política económica y las alternativas de desarrollo. En el caso de la actual constitución que limita la soberanía del Estado en asuntos tan importantes como la exploración y explotación de los recursos naturales o el tratamiento a la inversión nacional.
  1. EL REGIMEN ECONOMICO CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ.
            La  regulación de aspectos económicos en una constitución no es una práctica que haya existido siempre en el Constitucionalismo. Así, una parte económica se incluye en una Constitución recién en el siglo XX, sumándose a aquellas dos partes tradicionales de la misma, como son una parte dogmatica referida a los derechos y deberes de la persona y, una parte orgánica, es decir aquella relacionada a tratar los diferentes poderes del Estado y sus correspondientes funciones.
            Una de las partes más importantes de la Constitución Política del Perú es la destinada a establecer el régimen económico constitucional. Así, podemos describir que el artículo 58 de nuestra Carta Política señala que el Perú ostenta un régimen Constitucional Social de Mercado. Pero debemos tener muy en cuenta que no debemos de confundir la economía social de mercado con la Economía de mercado, pues si bien es cierto que ambas contienen elementos en común, también es cierto que ambas presentan diferencias sustanciales.
            De acuerdo a nuestra Constitución Política del Perú, la Economía Social de Mercado, presenta las siguientes características:
a)    Intervención subsidiaria del Estado en la Economía.- El Estado peruano puede intervenir subsidiariamente en el ámbito de la producción u distribución de bienes o en la prestación de los llamados servicios, solo cuando se encuentre fehacientemente acreditado  que por la inacción de la iniciativa privada, dicha provisión no atiende las demandas de la población.
Debemos tener en cuenta que de acuerdo a lo antes señalado, no significa que el Estado quede excluido de desempeñar permanentemente su función de orientar el desarrollo sostenible del país, motivo por el cual nuestra carta magna le impone el deber de ocuparse principalmente en áreas de salud, educación, infraestructura, etc.
b)   Libre mercado.- El mercado es el espacio donde confluyen ofertantes y demandantes para realizar el intercambio de bienes y servicios, en él se forman las condiciones de los contratos bajo las reglas económicas que rigen su funcionamiento. Pero el Estado tiene un deber fundamental en este tipo de actividades que es vigilar y facilitar la libre competencia, además de la protección de los consumidores que se constituyen como agentes económicos de importancia para el mercado.
c)    Actuación solidaria del Estado.- La Economía Social de Mercado se enmarca en la concepción del Estado; que es caracterizado por nuestra Constitución  como un Estado Social y Democrático de Derecho, En tal sentido, el régimen económico se encuentra  guiado por valores democráticos, participativos y tienen como finalidad alcanzar el bienestar social compartido de la población.
d)   Libertad para el ejercicio de la actividad económica.- La Constitución Política del Perú de 1993 establece que la iniciativa privada es libre, garantizando de esta manera la libertad de empresa, industria, comercio y la libertad de trabajo.
  1. LA DIFINICIÓN DE CONSTITUCIÓN ECONOMICA.
            Es recién en las primeras décadas del siglo XX que se da inicio a una más amplia intervención económica del Estado. Sea en la determinación de de la condiciones de seguridad y de salud en los centros de trabajo, como dueño de empresas, en la protección del medio ambiente, el uso del suelo, etc. hasta llegar a la regulación administrativa de actividad cuya prestación es esencial para atender a las necesidades vitales de la comunidad mediante la concesión de servicios públicos. La teoría del servicio público es consolidada por la Escuela Francesa de Burdeos, hasta el extremo que un autor clásico como el Frances Duhuit sostenía que: “El Estado no es, como se ha pretendido hace, y como durante algún tiempo se ha creído que era un poder de mando, una soberanía, es una cooperación de servicios públicos organizados y controlados por los gobernantes.
            En el siglo XX, con el proceso denominado del paso del Estado Liberal de Derecho al Estado Social de Derecho, que se inicia propiamente del Derecho Constitucional Económico. Cabe subrayar que, en este proceso histórico, el primer hito es trazado por una Constitución Latinoamericana, la Constitución Mexicana de 1917, la primera Constitución social del mundo, la que introduce conceptos tales como la propiedad originaria de la Nación sobre las tierras y las  aguas, el derecho de propiedad con función social, la protección de los recursos naturales y el régimen de economía mixta.
            Pero contra lo que se podía creer, en sus orígenes, el uso del concepto de Constitución Económica no tuvo conexión directa con el mundo del derecho[4]; a los principios y reglas fundamentales por los que se rige. Se encuentra en Alemania, en 1932, uno de los primeros antecedentes en su utilización por Beckerath, quien definía a la Constitución Económica como la ordenación de la propiedad, del contrato y del trabajo, de la forma y extensión de la intervención del Estado, así como la organización y técnica de la producción y la distribución.
            Es preciso reconocer que su origen histórico del concepto de Constitución Económica y del llamado Derecho Constitucional Económico tuvo directamente conectado por el fenómeno de la socialización, cuyo instrumento principal es a intervención del Estado en la economía[5].
            En el caso del Perú, el sistema económico constitucionalizado es el de una economía de mercado del Estado Social, es decir, el de una economía social de mercado, con valores no solo económicos, que suele dejar un amplio margen de acción al poder político para configurar un modelo económico, resultado de la combinación de elementos heterogéneos, procedentes de las distintas formas de concebir la economía del mercado e inspirados tanto en postulados del neocapitalismo contemporáneo como del socialismo democrático.[6]
  1. EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.
            La aplicación de la teoría económica –más precisamente, de la microeconomía- al derecho ha generado desde siempre un cierto rechazo de parte de la comunidad jurídica, toda vez que la visión economicista de la norma, a juicio de los doctos en leyes, reduce a conceptos de eficiencia, relación costo-beneficio, utilidad e incentivos cuestiones que trascienden en la sociedad y que no necesariamente responden a una filosofía de racionalidad en la elección entre cestas de mercado sino que se derivan de concepciones morales, sociales y culturales arraigadas en la población y a las cuales no se les puede eliminar con base en una justificación económica. Tal concepción ha sido aún más fuerte en el ámbito del derecho constitucional, pues si bien esta rama de derecho estudia la creación, modificación y aplicación de las normas que rigen toda la vida política, jurídica y económica del Estado, el análisis obedece a una concepción histórica determinada, en la que los valores imperantes en la sociedad al momento de su estudio se constituyen en el punto de partida, el cual se cree que es inmodificable, pues constituye la soberanía del pueblo, que es en quien está depositado el poder constituyente.

            No obstante, de cara a la realidad, es claro que todas las personas, al momento de tomar cualquier decisión, analizamos los pros y los contras de aquélla, no sólo frente a la alternativa en sí, sino respecto de sus repercusiones futuras; adoptamos las opciones que más nos convengan, aunque sea sólo de manera inmediata y aun con el riesgo de perjudicar a otros, todo con el fin de satisfacer nuestras propias necesidades. Esto, en términos microeconómicos, se conoce como la “relación costo-beneficio”, cuyo fin último consiste en la “maximización de la función de utilidad” de cada “agente económico” que se mueve en un “mercado”, con miras a obtener la mejor opción posible partiendo de los escasos recursos que se tienen, de manera que se opte por la alternativa más “eficiente”.

            Es así como, aunque parezcan muy distantes para los juristas, el derecho y la economía, por el contrario, van muy de la mano. Todas las concepciones históricas de la sociedad y del Estado han aparejado el análisis y replanteamiento de los modelos económicos, especialmente si se tiene en cuenta que el patrimonio público juega un papel trascendental para cualquier conglomerado por la necesidad de satisfacción de ciertas necesidades comunes que justifican la unión de las personas y la existencia de regímenes de convivencia entre ellas.

            A partir de la conciencia adquirida –especialmente por los economistas– sobre la importancia de mejorar las políticas estatales y crear cambios sustanciales en la concepción real del Estado, se inicia el estudio del derecho constitucional desde la perspectiva microeconómica y de su influencia en el funcionamiento de la economía en los diferentes estados. A esto se le conoce, entonces, como el “análisis económico del derecho constitucional”, caracterizado principalmente por el estudio de las políticas públicas y de las instituciones en el marco de un modelo de Estado determinado, tanto desde la perspectiva positiva (de la explicación y predicción de relaciones de causa y efecto de lo existente) como en la normativa (del deber ser, más allá de la explicación y la predicción, utilizando juicios de valor).

            Así también, podemos señalar que el análisis económico del Derecho se presenta como una metodología moderna  que ofrece criterios interdisciplinarios para comprender el derecho desde una perspectiva nueva, relacionada estrechamente a la ciencia jurídica con fenómenos sociales económicos propios de la actividad empresarial de personas naturales o jurídicas.

            José Román Cossío[7], en su libro Derecho y Análisis Económico explica que la transformación de las conductas a conductas económicas se presenta por que en un contexto de escases de recursos el sujeto agente económico actúa buscando maximizar su utilidad, manteniendo estables sus preferencias, Entonces podemos afirmar que el análisis económico del Derecho Constitucional no es un análisis de tipo normativo o exegético, sino más bien un método que analiza aquellas conductas humanas que se encuentran interrelacionadas de algún modo con el derecho.

  1. A MODO DE CONCLUSION
  • En el Perú existe un marco jurídico de rango constitucional que establece el sistema económico vigente y regula la actividad económica del Estado y de los particulares, que condicionan su validez a la observancia de sus principios, derechos y libertades.
  • La Economía Social de Mercado como uno de los pilares del marco normativo económico según nuestra Carta Política de 1993, exige que el Estado cumpla una serie de funciones de modo que garantice los derechos fundamentales que ésta reconoce. En este sentido, la Economía Social de Mercado como modelo propio del Estado Social de Derecho busca integrar y conjugar de manera razonable y proporcional la libertad individual y subsidiariedad estatal, y la igualdad y la solidaridad social.
  • El Tribunal Constitucional es el órgano encargado por la Constitución de determinar si los actos públicos o privados, incluso en el ámbito económico, son válidos por estar conforme a la Constitución, caso contrario serán declarados nulos.
  1. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
  • Constitución Política del Perú, Titulo II, Cap.III, Art. 6 a 31.
  • Héctor Cuadra, "Reflexiones sobre derecho económico", en «Estudios de derecho económico» I, México: UNAM, 1976; Jorge Witker, «Derecho económico», México: Harla, 1985; Andrés Serra Rojas, «Derecho económico», México: Porrúa, 1990.
  • PINKAS, Flint, Tratado de Defensa de la Libre Competencia “Legislación, Doctrina y Jurisprudencia Regulatoria de la Libre Competencia”, Ed. Fondo Editorial PUCP. Lima.
  • CASANOVA CLAROS, Mariella (2008). Responsabilidad social comparativa. En Revista Vox Iuris N° XVII.
  • COOTER y ULLEN (1998), Derecho & Economía, Teoría Económica del Contrato.
  • KRESALJA ROSELLO, Baldo (2004) El Constitucionalismo Económico y las Características del Sistema Económico del Perú. En el libro Homenaje a Jorge Avendaño Valdez. Ed. Fondo Editorial PUCP. Lima.
  • CASTILLO VASQUEZ, Fernando (1992) Aspectos doctrinales en: Elementos económicos en la Constitución Política. Cap. II, p. 31 a 46.
  • KRESALJA, BALDO Y OCHOA, Cesar (2009) Derecho Constitucional Económico, Capítulo VIII: Del Estado Social de Derecho el Estado de Justicia y Cultura, Fondo Editorial PUCP. Lima.

[1](*) Abogado; Director del Centro Latinoamericano de Derecho Constitucional; Graduado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega; Estudios de Arbitraje en la Pontificia Universidad Católica del Perú; Miembro de la Nómina de Colaboradores de la Revista Critica de Ciencias Sociales y Jurídicas “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). Miembro del Comité Consultivo de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Nacional de Córdoba  (Argentina), Director del área de Derecho Constitucional del Centro de Investigación Jurídico, Humanista y Social “Philos Iuris” (Perú); Articulista de la Revista de Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile; Estudios en Materia de Conciliación Extrajudicial y Conciliación Extrajudicial Especializada en Familia; Actualmente viene desempeñándose como Docente Universitario en las materias de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Conferencista en temas de Derecho Constitucional.
(**) A Néstor Pedro Sagüés, digno representante del Derecho Constitucional Argentino.

[2] STC N° 088-2003-AI/TC, www.tc.gob.pe.
[3] Ibídem, pp. 242-243.
[4] GALBRAITH 1997, p. 98.
[5] RETORTILLO BAQUER, Martin 1988, p. 286.
[6] LOJENDIO, óp. Cit. P. 85.
[7] KRESALJA 2004, P. 519.
[8] COSSIO DIAZ, José Román, Derecho y Análisis Económico, México D.F. Instituto Tecnológico Autónomo de México y Fondo de Cultura Económica, 1997, p. 229.